A Evolução Histórica dos Sistemas Penais e a Aplicabilidade do Principio da Adequação Social na Teoria da Imputação Objetiva no Brasil

O desenvolvimento da dogmática na parte geral do direito penal é um dos temas de maior repercussão e interesse nos ultimos anos, uma vez que, o referido tema altera substancialmente os rumos do processo penal, assim como as consequências e resultados do mesmo.

Marcel Augusto Torres Potenza
Advogado
Especialista em Direito Adm. PUC/SP
Especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus-SP
Extensão Universitária em Contratos pela PUC/SP
Mestre em Direito na Sociedade da Informação pela Uni-FMU
Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires - UBA

1 - INTRODUÇÃO
O desenvolvimento da dogmática na parte geral do direito penal é um dos temas de maior repercussão e interesse nos ultimos anos, uma vez que, o referido tema altera substancialmente os rumos do processo penal, assim como as consequências e resultados do mesmo.
Da mesma forma que ocorreu na teoria finalista da ação, que inovou e revigorou os valores a serem tutelados  pelo direito penal, o desenvolvimento da Teoria da Imputação Objetiva segue o mesmo sentido, trazendo novas filosofias juridicas com valorações distintas e mais adequadas a nossa atual realidade social.
A referida teoria inova mais uma vez, assim como ocorreu com a escola clássica, considerada a primeira escola doutrinária em  direito penal e que objetivou coibir as arbitrariedades e discricionariedades existentes no sistema penal, sendo que no mundo juridico para muitos se trata de uma inovacão, porém visa renormatizar  a teoria do delito proposta pela sistemática funcionalista,  uma vez que a mesma possui traços da antiguidade, conforme sera abordado no presente estudo.
Os grandes ícones mundiais na teoria da imputação objetiva atual e que ganharam maior notoriedade e relevância em razão dos estudos realizados, são os alemães Claus Roxin e Gunther Jakobs, que por sua vez, verificaram a exigência de alguns pressupostos para a sua aplicabilidade em consonância com o principio da adequação social.
Portanto, para melhor compreendermos o tema. mister se faz a pesquisa dos sistemas penais antecedentes a Teoria da Imputacao Objetiva até a  sua atualidade, verificando assim a adequação juridica e social da mesma no Brasil, visando assim a sua melhor aplicabilidade, resultando na  maior eficiência quanto a recuperação e ressocialização do delinquente, conforme  será abordado a seguir.

2 – AS ESCOLAS DE  SISTEMAS PENAIS E SUAS TEORIAS   ANTECEDENTES Á TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Os princípios sistemáticos presentes no direito penal moderno surgiram em decorrência de um processo histórico que se distingue em razão dos fundamentos filosóficos e sua concepções que as sustentam desde as épocas do naturalismo, do neokantismo, do totalitarismo, do finalismo e do funcionalismo.

As formulações teóricas sistemáticas sofreram influências dos pensamentos de italianos e alemães, de modo que a doutrina atribui ainda a Tibério Deciano, um jurisconsulto italiano, a primeira formulação sistemática do delito, no ano de 1590.

A referida formulação teórica defendia a posição de crime como fato humano proibido por lei, sob ameaça de pena, para a qual não haveria justa causa em sua escusa, sendo que posteriormente somente foi abordado o tema pela sistema penal clássico a ser estudado a seguir.

2.1 A ESCOLA CLÁSSICA NO DIREITO PENAL
A pioneira dos sistemas penais foi a escola clássica, seguindo uma política social imposta pela revolução francesa e não representando um sistema uniforme e coeso, a mesma surgiu simultaneamente com a edição da obra “ Dei deliti e delle pene “ , ou seja, traduzida  “ Dos Delitos e das Penas “,  publicada por C. Beccaria, no ano de 1764.

A referida obra demonstrou a primeira tentativa dos juristas da época em sistematizar o direito penal, buscando um maior equilíbrio entre o Estado e a sociedade com relação aos fundamentos dos direitos de liberdade do cidadão e a punição estatal, defendendo que a pena deveria guardar proporção ao dano causado pelo agente.
 
O desenvolvimento da obra supra citada, buscou preencher as lacunas que davam margem a defeitos na legislação judiciária a época, uma vez que o autor demonstrava claramente ser contrário a pena de morte, as torturas e aos procedimentos inquisitivos, apresentando prováveis soluções aos  problemas existentes na ocasião e que geravam muitas injustiças na sociedade através dos sistemas penais falhos.

A principio, a escola clássica seguiu o período filosófico de Grócio e o  contratualismo de Rousseau, que por sua vez, fez com que o Direito Penal se apresentasse como um garantidor da igualdade de todos perante a lei.

Podemos dizer que César Beccaria influenciou fortemente na referida escola o posicionamento no sentido da existência de um sistema de normas jurídicas anterior e superior ao estado, pelo qual, seguiu adiante com um sistema mais humanitário também influenciado pela doutrina de  Francesco Carrara, na Itália, com  a sua obra publicada em 1859, sob o titulo “ Programa do Curso de Direito Criminal “ , analisando o direito penal pelo método cientifico, passando a exigir que a pena possuísse sua função retributiva.

Portanto, a referida escola clássica entendeu o delito como uma  infração da lei do Estado e não como ação humana, se comprovando assim uma teoria denominada deontológica,  admirável, mas cientificamente insatisfatória pela sua ineficiência em resolver os problemas teóricos relativos a ação, ao dolo, a culpa e a culpabilidade, iniciando –se assim uma busca pela noção ontológica  do delito com a escola positivista.

2.2 – A ESCOLA POSITIVISTA E O SEU SISTEMA CAUSAL NATURALISTA
Podemos afirmar que embora a escola positivista demonstre atenção com o resultado naturalístico da ação, a teoria positivista causal naturalista se utiliza de conceitos jurídicos e não ontológicos, uma vez,que foram desviadas as  atenções para Von Liszt e Ernest Beling, sendo que, este ultimo publicou em 1906 a obra “ Doutrina do Delito “, criando a teoria “Tatbestand ”.

Dessa forma, os estudos voltaram - se para os critérios objetivos no tocante ao injusto com a sua tipicidade e ilicitude, e de outro lado como critérios subjetivos estava inserida a culpabilidade, se desprezando assim o aspecto de atuação humana.

Nesse sentido ainda, se buscaram nos pensamentos de Kant, os fundamentos para a aplicação da pena em princípios éticos, utilizando a idéia de valor e de método comparativo, percebendo se que o crime é uma ação humana motivada pela manifestação de racionalidade individual e a pena é a sua conseqüência jurídica.

Corroborando com esse entendimento Feurbach, considerado o fundador da moderna ciência do Direito Penal Alemão a época, formulou a teoria da coação psicológica da norma jurídico penal, sendo a aplicação da pena um instrumento de intimidação e prevenção geral, superando assim o seu sentido de retribuição.

A escola positivista  italiana, surgiu como contestação aos posicionamentos clássicos, voltando as atenções no sentido de que o autor do crime é um fato  humano decorrente de  fatores antropológicos, físicos e sociais.

Na Itália esses estudos se iniciaram com César Lambroso, considerando o criminoso como um ser humano atávico no sentido antropológico criminal, já no tocante ao aspecto sociológico, a referida escola, ganhou influência de Enrico Ferri e por fim no sentido criminológico de Garofalo, que por sua vez, introduziu no direito penal a noção de temibilidade e delito natural, estabelecendo como fundamento da responsabilização penal, o fato de que o delinqüente vive em sociedade.

Dessa forma, a estruturação positivista  se baseava no método de observação e experimentação de Galileu e o sucesso do referido sistema penal demonstrou depender da neutralidade e desinteresse do observador com o seu objeto de estudo, o que resultou em um grande aumento do número de indivíduos responsabilizados por seus atos, assim como a modificação do critério para a aplicação das sanções, de forma a defender assiduamente a sociedade e o ser humano por meio das medidas de segurança como forma alternativa de repreensão.

Podemos dizer que o conceito de comportamento proibido, introduzido pelo sistema penal causal de Beling, impulsionou uma formulação mais enfocada na ação humana, de forma a assegurar mais a garantia da aplicação legislativa penal, deixando mais clara a valoração do comportamento juridicamente proibido.

O objetivo do referido sistema é de proteger os indivíduos e a própria sociedade de qualquer lesão ou ameaça de lesão aos bens e interesses juridicamente protegidos, exercendo assim uma poderosa influência não somente para a caracterização do delito, mas também como delimitação da conduta humana na sociedade, manifestando assim, serem reprováveis determinadas condutas praticadas pelo agente infrator, visando sempre promover a pacificação social.

Vale ainda ressaltar,  que a dogmática penal ao construir seus conceitos e sistemas, estabeleceu limites ao poder punitivo estatal, assim como passou a assegurar a aplicação de normas repressivas, permitindo sempre ao individuo o conhecimento da lei e as conseqüências previsíveis de sua conduta.

Nesse sentido ainda, Bettiol assinala que a noção substancial do delito leva em consideração os valores ético-sociais que formam o conectivo das relações sociais, uma vez que a lei penal traduz o grau de moralidade de um povo e os seus critérios éticos orientam a sua dinâmica social.

Durante a vigência do sistema penal da escola positivista italiana o injusto penal compreendia o que atualmente denominamos de ação típica e antijurídica, sendo um critério bipartido que se divide em objetivo e subjetivo para a análise do fato punível.

Destarte que a noção de antijuricidade fora desenvolvida no Direito Civil por Lhering em 1867 e introduzida no Direito Penal por Liszt e Beling, que deram inicio assim ao conceito causal naturalista do delito.

No referido conceito desenvolvido na seara do direito penal, a conduta humana passou a ser tratada como um mero movimento causal, desvinculado de sua finalidade motivadora, que seria analisada somente na ocasião do exame da culpabilidade, que tem a sua noção devida a Merkel, que uniu dolo e negligência sob um conceito superior de determinação da vontade contraria ao dever.

Tal critério demonstrou ser insustentável, uma vez que sendo o injusto puramente objetivo, pressupôs a inexistência de vontade na conduta humana, o que é inviável, de modo que ainda com Beling, foi introduzido o conceito de tipo, tornand0-se assim esse mesmo sistema tripartido.

O sistema positivista no decorrer do tempo sofreu varias retificações e entre elas a proposta por Max Ernst Mayer, que passou a reconhecer no tipo, o seu caráter indiciário de ilicitude, sendo este o seu fundamento cognitivo, ou seja o “ratio cognoscendi” da ilicitude e representando este um forte indicio de que a conduta pode ser antijurídica, além de que a culpabilidade sempre deveria ser analisada como o dolo e a culpa do agente.

Vale ainda ressaltar que o referido sistema, ganhou a colaboração de Hans Welzel, que por sua vez, constatou o erro fundamental na teoria positivista causal, ao fragmentar a análise da ação , sendo que o exame de seu aspecto externo situa-se na antijuricidade e em seu aspecto interno na culpabilidade.

Ao final do período da escola positivista, Radbruch e Jescheck realizaram tentativas de superação das diversas dificuldades enfrentadas pelo referido sistema, mas sem sucesso, sendo que dentre os principais problemas enfrentados, eram quanto a punibilidade da tentativa, que por sua vez, não pode prescindir da análise do dolo como elemento subjetivo caracterizador do injusto; assim como a culpa inconsciente sem o liame psicológico entre o autor e o fato, entre outros aspectos.

Enfim diante das tentativas frustradas acima mencionadas, se iniciaram os estudos para um nova sistema denominado de Neoclássico e que foi explorado por Jescheck conforme será abordado a seguir.

2.3 – SISTEMA NEOCLÄSSICO
O sistema Neoclássico surgiu com o objetivo de se buscar uma melhor compreensão do sentido normativo do tipo, assim como da teoria normativa da culpabilidade, constituindo uma tentativa de se estabelecer o conceito jurídico distinto no tocante a ação.

O referido sistema surgiu através da reconstrução dos sistemas clássico e causal naturalista de forma branda, uma vez que não houveram mudanças radicais no sistema de Liszt e Beling, sendo que o dolo e a culpa continuaram pertencendo a culpabilidade.

Vale ainda ressaltar que esse sistema sofreu grande influência da teoria neokantiana, que por sua vez, foi caracterizada pela compreensão e valoração da conduta humana.

Dessa forma a teoria que obteve maior aceitação no mundo jurídico foi a de Mezger, sendo o tipo um portador de conteúdo axiológico e a antijuricidade passou a valorar a danosidade social da conduta, permitindo assim o surgimento das causas supra - legais de justificação para inibir a referida danosidade.

Através da teoria neoclássica o tipo passou a se tratar da própria razão de ser do ilícito, abrangendo inclusive o fundamento real e de validade da ilicitude.

Com relação ao conceito de culpabilidade, a mesma ganhou traços dos pensamentos de Frank, determinando a reprovação da culpabilidade de forma vinculada ao principio geral de exigibilidade de conduta, preservando ainda os elementos psicológicos dolo e culpa.

Dessa forma, o agente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou ainda aquele que se desatente aos seus deveres objetivos de cuidado, quando incorre nessas situações,  tem a sua conduta reprovada pela ordem jurídica.

Enfim,  podemos afirmar que o sistema neoclássico confirmou a estratificação tripartida, onde o delito se consolidou como ação típica, antijurídica e culpável, de modo que o mesmo não é muito aplicado, uma vez que o sistema penal mais aceito pelo mundo jurídico é o finalista que será abordado a seguir.
 
2.4 – SISTEMA FINALISTA
Conforme já mencionado anteriormente o sistema finalista é o de maior aceitação no mundo jurídico e defende a idéia de inexistência do conceito jurídico penal de ação, uma vez que a ação humana é o ponto central de toda estruturação analítica do delito.
 
Nesse sentido, seguindo pensamentos de Aristóteles, Kant,  Hegel e Weber entre outros,  a referida teoria fortalecida por Welzel, entende que a ação humana é exercida como atividade finalista, que por sua vez, se fundamenta na capacidade da vontade de prever as conseqüências de sua intervenção no curso causal de forma a determinar o seu resultado.

Vale ressaltar que a finalidade almejada pela conduta humana não se confunde com o dolo, ou seja,  a ação humana e dirigida por uma finalidade.e verificada em seu sentido natural, sem a necessária incidência da valoração jurídica.

Dessa forma o exame do dolo deve pertencer ao tipo de mesma forma que os demais elementos subjetivos do injusto, uma vez que a função do tipo é a identificação da conduta juridicamente proibida.

Destarte que o tipo é legal, retratando ainda a valoração do legislador sobre a vontade natural, sendo que com a adoção da teoria de Welzel pelo sistema finalista, há uma distinção mais adequada entre os fatos dolosos e culposos, sendo que a omissão não pode ser equiparada a ação.

O finalismo não adotou o conceito “ ratio essendi ” de antijuricidade e a conduta prevista no preceito incriminador é sempre contraria a norma jurídica, que por sua vez, é subjacente ao modelo de comportamento proibido, que por sua vez , constitui apenas indicio de que a conduta seja antijurídica.

Dessa forma, a antijuricidade retrata a relação existente entre a conduta e o ordenamento jurídico e a culpabilidade se tornou o juízo de reprovação pessoal que tem como fundamento o poder do agente em evitar a prática do fato punível.

Sendo assim, podemos dizer que como conseqüências das mudanças de conceitos, houveram alterações na análise da tipicidade, assim como na concepção material do injusto e finalmente a mais significativa das mudanças em que o dolo se tornou um conceito jurídico resultante de atividade valorativa e que se realiza em relação ao objeto naturalístico da vontade do ser humano.

Vale ainda dizer que o sistema finalista, determinou que alguns pressupostos deveriam ser cumpridos para a configuração do delito e entre eles temos a capacidade de motivação de acordo com a norma jurídica, que se refere a imputabilidade e também ao potencial conhecimento de ilicitude.

Portanto no finalismo de Welzel, determian que o crime é um fato típico,  e antijurídico, sendo que o exame quanto ao dolo ou culpa do agente se constata a tipicidade do fato, já a culpabilidade e responsável por analisar o potencial conhecimento de ilicitude do autor do fato, no que se refere a antijuricidade.

2.5 - SISTEMA SOCIAL
Podemos dizer que paralelamente ao sistema finalista foi desenvolvido o sistema social, cujos precursores foram Eb Schimdt, Jesheck, Wessels e Mayer, onde a conduta delitiva atua como um fenômeno social em razão do valor de seus efeitos.

Dessa forma a sistematização se fundamenta na estratificação analítica do delito e deve ser entendida como conduta humana socialmente relevante, sendo que o conceito de ação decorre de solução conciliatória entre a consideração ontológica e a normativa, onde a ação se trata de uma conduta socialmente relevante dominável pela vontade  humana.

O referido sistema foi duramente criticado por Welzel, sendo que a danosidade social,  dificilmente precisa os danos sociais causados pelo fato punível praticado pelo agente.

De acordo com esse modelo ainda, na manifestação de comportamento humano, e possível verificar a ação e a omissão do agente, podendo ambas serem reunidas em conceito superior de natureza valorativa .

No tocante ao conceito de delito, o bem jurídico constitui a base estrutural e de interpretação do tipo, sendo entendido como o valor ideal da ordem social juridicamente protegida e composto pelos elementos gerais de tipicidade, ilicitude e culpabilidade, permitindo ainda a diferenciação entre os tipos dolosos e culposos de modo a preservar a coletividade e o particular.

No que diz respeito a tipicidade material, o principio da insignificância ganhou corpo, uma vez que este elimina do injusto as ações delitivas que gerem danos de pequena monta ou insignificantes ao bem jurídico protegido e por esse motivo não possuem relevância social, atendendo assim diretamente ao principio da adequação social  que será abordado a seguir.


3 – O PRINCIPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
O estado de direito possui a obrigação de garantir a segurança jurídica na sociedade, devendo modernizar e adequar as mesmas a atual realidade social, sendo que para  solucionar a questão devem se buscar alternativas filosóficas, sociológicas entre outras.

Dessa forma, nos encontramos diante de um problema político, que por sua vez, consiste no combate a criminalidade e outro cientifico que é a ressocialização do condenado, onde o direito penal busca uma forma de se adequar a realidade social, porém em ambos a finalidade acaba por ser a pacificação social mais eficiente, cumprindo o estado com o seu papel. em consonância com o devido processo legal e a proteção aos direitos humanos.

Diante da problemática acima, se busca uma solução em forma primária de tutelar o direito a vida humana com dignidade, honestidade, sem abusos e gerando oportunidades iguais a todos os cidadãos, tanto no âmbito jurídico, quanto no social, utilizando para estabelecer o referido controle, o poder impositivo sancionatório e ressocializador dos estados contra os transgressores de suas respectivas normas penais.

Podemos dizer que a criminalidade, o delito, o criminoso e os elementos que os cercam se tratam de uma construção jurídico social e que depende de juízos valorativos de relação entre os resultados e a conduta humana.

Sendo assim,  diante da necessidade do elo de ligação valorativo entre os elementos do crime, Hans Welzel, em sua obra “Studien zum System des Strafrechts”, publicada em 1939, iniciou a  sua  formulação do principio da adequação social, que por sua vez, complementa a diretriz de intervenção mínima imposta pelo principio da insignificância.

Nos referidos estudos de Welzel, o mesmo estabeleceu que adequação social seria um significado social de um comportamento humano não proibido e que por isso não constitui um injusto penal, sendo que posteriormente tal conceito foi reformulado pelo próprio autor.

A primeira mudança conceitual de Welzel quanto a adequação social, ocorreu em 1954, com a publicação de sua obra “ Das Deutshe Stranfrecht ”,  com a consideração de adequação social como causa de justificação consuetudinária, corroborando ainda em tal mudança,  com o entendimento de Hirsch, que interpretava a adequação social como caso de aplicação do direito positivo.

Com a publicação da 9 ª edição da sua obra retro mencionada, Welzel colocou a adequação social no âmbito do tipo, porém não atribuindo a hierarquia em que se encontrava originalmente, de forma a se tratar de um principio geral e que depende da mais pura interpretação do jurista, embora a mesma, seja um verdadeiro pilar de apoio a finalidade da ação .

No inicio dos anos sessenta Roxin deu a sua colaboração critica a conceitualização  de adequação social, realizando assim um verdadeiro salto no tempo ao alegar que Welzel com o conceito até então realizado, pretendia reduzir o conceito de ação a mera biologia e não deveríamos desconsiderar as questões históricas do mundo significativo social, gerando assim uma discrepância teórica , mas Welzel rebateu contrário.

Nesse sentido, somente o tipo penal injusto e inadequado ao convívio social, deveriam ser punidos de forma mais severa e os casos em que há uma adequação social de conduta , assim como se verifica uma tolerância social de conduta, não deveriam ser punidos de acordo com o referido principio, porém atualmente sua aplicabilidade é distinta.

Podemos dizer que a conceitualização de adequação social consiste em que as condutas se movam nos limites da ordem ético – social e ainda que se enquadrem na previsão típica, não poderão subsumir-se a ela, uma vez que o tipo penal é injusto e uma conduta somente pode ser punida quando inadequada ao convívio social, na perspectiva de seu momento histórico.

Enfim, a adequação social possui um conceito normativo e não empírico, que por sua vez, deve incidir o elemento normativo da valoração e assim impõe limites a aplicação do Direito Penal, que deve ser de forma proporcional e em consonância com a medida de lesão ao bem jurídico, mas sobretudo de acordo com as violações importantes do regramento social.

3 - A ORIGEM HISTÓRICA DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Conforme já mencionado anteriormente , o delito possui como elementos essenciais a culpabilidade, o fato típico e antijurídico, com o advento da teoria finalista, passaram a ser considerados os três  elementos supra mencionados em igualdade de condições, porém com interpretações distintas.

As teorias do delito adotadas em direito penal pelo mundo, se referem a um sistema com unidade de múltiplos conhecimentos sobre uma idéia e que são ordenados sob princípios, conforme entendimentos de Kant e Roxin.

No ano de 1927, Karl Larenz em sua tese de doutorado intitulada “A Teoria da Imputação de Hegel e o Conceito de Imputação Objetiva“, visando distinguir os critérios entre as conseqüências de nossos atos que podem ser atribuídas como obras nossas ou obras do acaso, marcou o ponto de partida para a criação da Teoria da Imputação Objetiva de Claus Roxin mais tarde.

Posteriormente no ano de 1930, Richard Honig, transportou para o direito penal a concepção de Larenz, por meio do ensaio publicado sob o titulo de “Causalidade e imputação Objetiva”, partindo da polêmica existente na época acerca da teoria da equivalência dos antecedentes e a teoria da causalidade adequada.

No ano de 1931, Hanz Welzel rompeu definitivamente os sistemas penais anteriores, considerando a finalidade como espinha dorsal da conduta humana, devendo o dolo ser analisado em conjunto com a teoria do crime e não somente no âmbito da culpabilidade de modo destacado.

A teoria finalista da ação de Welzel, vem sendo aplicada de forma sólida em vários países do mundo, inclusive no Brasil, e não se pode negar que a mesma trouxe uma vultuosa evolução para o direito penal.

Sendo assim, diante da crise de paradigmas ideológicos, Claus Roxin, no ano de 1970, em obra dedicada aos 70 anos de Honig, intitulada “ Reflexões sobre a Problemática da Imputação no Direito penal”, inovou no mundo jurídico com a criação da Teoria da Imputação Objetiva na Alemanha.

A referida Teoria iniciou a remoção do terreno de Welzel, até então já sedimentado no direito penal, sendo que com a referida teoria finalista, foi promovida a desconstrução de enrijecidos padrões cognitivos adotados pelos sistemas jurídicos penais pelo mundo.
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Por essa razão, a aplicabilidade da Teoria da Imputação Objetiva encontra resistências pelo mundo afora, estando assim, em fase de transição paradigmática em todos os ramos do saber e conceber humano, porém, vem se espalhando pelo mundo em razão da necessidade da expansão do direito penal.

Embora tal teoria seja muito positiva para os sistemas penais existem certas limitações em sua aplicabilidade de modo que há extrema necessidade de ressocializacao do delinqüente, porém não se pode descriminalizar o direito penal, uma vez que sua existência  se faz necessária para estabelecer ordem e segurança publica no estado desde séculos anteriores.
 
Vale ainda ressaltar que Gunther Jakobs, adepto da Teoria da imputação Objetiva, discorda em alguns pontos com Roxin, como na situação de sua aplicabilidade ser considerada primeiramente a existência do nexo causal e posteriormente se verificando a existência da imputação objetiva entre a conduta e o resultado.

Sendo assim, a mesma acaba atuando como um freio, de forma a restringir o alcance do nexo causal fundado na teoria da equivalência, inibindo a sua atuação de forma substitutiva na relação de causalidade, sendo tal posicionamento seguido além de Jakobs, por Juarez Tavares e Enrique Bacigalupo.   

Enfim, os primeiros a iniciarem essa transição paradigmática no mundo juridico, foram os alemães Roxin e Jakobs, sendo que este ultimo discorda em alguns pontos do primeiro, mas apóia a teoria que posteriormente foi se espalhando e se adaptando pela Europa, como na Espanha com os autores Jesús Maria Silva Sánchez e Manuel Câncio Meliá.

Portanto,  no âmbito da América do Sul, a Argentina deu o primeiro passo com o saudoso Eugênio Raul Zaffaroni, e no Brasil com o respeitável Damásio Evangelista de Jesus, porém este último interpreta tal teoria de forma equivocada, sendo melhor interpretada tal teoria nesse pais pelo ilustre Fernando Galvão, conforme será abordado a seguir.

4 - A ATUAL TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA, SUA ABRANGÊNCIA E APLICABILIDADE NO BRASIL
Podemos dizer que imputar tem o significado de atribuir a alguém a prática de uma conduta que venha a satisfazer as exigências objetivas necessárias a caracterização típica, sendo que a imputação objetiva se refere a vinculação que deve existir entre a conduta de determinado individuo e a violação da norma jurídica.

Sendo assim, a referida teoria articula as exigências de natureza objetiva para a caracterização do tipo, colaborando assim com a concretização do projeto de sistematização global formulado pela teoria do delito, de modo que foram agregados a mesma algumas exigências valorativas que a tornaram mais enriquecida e englobando a teoria da causalidade material.

Dessa forma, vale ressaltar que conforme entendimento de Eugênio Raúl Zaffaroni, o tipo penal é de natureza descritiva e extremamente necessário na individualização de condutas humanas penalmente relevantes.

Nesse sentido, a evolução da teoria do delito tem se demonstrado válida nos casos em que se consideram o resultado jurídico da violação da norma, sendo que no sentido naturalístico o resultado é a mudança ocorrida na realidade material produzido pela conduta humana.

Dessa forma podemos afirmar que não há crime sem conduta humana e sem resultado, uma vez que a repressão penal reside na violação á proteção dos valores socialmente relevantes, sendo que assim, ganhou maior relevância o desenvolvimento da teoria da imputação objetiva.

A teoria da Imputação Objetiva foi desenvolvida visando superar as dificuldades encontradas na concepção final do injusto e em seu fundamento temos a viabilização da imputação aos aspectos de eventos naturalísticos que possam ser reconhecidos como próprio do autor.

Sendo assim, a imputação objetiva depende da produção de situação de perigo ao bem jurídico não permitido pela finalidade protetiva da norma, incorporando uma orientação de natureza valorativa do sistema penal com delimitação entre o natural e o normativo.

Podemos dizer que o tipo objetivo é a parte externa do delito pelo qual evidencia a magnitude social do fato e constitui referência para o tipo subjetivo, sendo que a atribuição objetiva de determinado resultado é insuficiente para classificar uma conduta como punível, sendo apenas o primeiro passo para atender as exigências mínimas do injusto.

Nesse sentido ainda, o exame da tipicidade somente será possível e completo no momento de constatação da subsunção do fato as exigências subjetivas do tipo, sendo que a imputação penal completa, também depende da constatação do juízo de culpabilidade.

Portanto a causalidade material não e a única  condição para a imputação objetiva do resultado, sendo necessário ainda que a relação de causalidade comprovada satisfaça as exigências normativas particulares e que resultam do respectivo tipo penal.

Sendo assim, o fundamento da imputação objetiva é a causalidade relevante e típica, sendo examinado a relação de causalidade natural entre a conduta e o resultado, considerando assim as propriedades objetivas e gerais da conduta imputável, de modo a envolver os debates quanto a causalidade material.

Com os referidos debates é possível identificar a relevância jurídica do fato, assim como realizar a atividade valorativa, não se restringindo a mesma ao estabelecimento de uma relação causal existente entre a conduta e seu resultado natural.

A referida valoração é complementada pela relevância jurídica causal material  e também pela relevância do fato, que deve ser apurada de acordo com critérios normativos que possibilitem identificar na realidade material as condutas que adquirem relevância jurídico penal.

A Imputação Objetiva aborda um juízo de tipicidade com a perspectiva de um tipo penal com conteúdo valorativo, que por sua vez, exerce função limitadora precisando assim o alcance da proibição penal, não se fundamentando a mesma na finalidade da conduta, como ocorreu no finalismo, mas sim nos padrões normativos escolhidos em virtude de decisões político criminais.

Portanto a teoria da imputação Objetiva é essencialmente normativa, podendo reconhecer um resultado imputável de acordo com uma conduta, cuja finalidade é ilícita, e se a intenção do agente não for típica, inexiste qualquer interesse de atuação do direito penal.
 
Destarte, que a afirmativa de que a teoria da ação é uma manifestação de personalidade é  errônea, sendo sim uma conjunção de normas de conduta com um processo de comunicação entre o sujeito, que por sua vez, tem o sentido axiológico e o objeto interpretado em seu sentido ontológico, sendo a causalidade insuficiente para a referida comunicação.

Diante da referida ineficiência da causalidade no cumprimento da atribuição supra – mencionada, surgiu a teoria da Imputação Objetiva substituindo a mesma, que por sua vez, adota como critérios de aplicabilidade a criação do risco não permitido, visando assim a diminuição do risco de produzir o resultado, com o agente tendo o domínio do mesmo e a realização de um risco criado não permitido, sendo que o resultado ao alcance do tipo não é aplicado no Brasil, em razão de não se encaixar em nosso ordenamento jurídico.

No tocante a sua aplicabilidade, a mesma identifica normativamente o núcleo do fato penalmente, assim como a conduta delitiva socialmente relevante, não se restringindo portanto aos crimes materiais que produzem resultado naturalístico.

Vale ainda ressaltar que alguns doutrinadores como Marcelo A. Sancinetti, Juan Bustos Ramirez e Yesid Reyes Alvarado, sustentam que a referida teoria possui aplicabilidade tanto nos delitos dolosos quanto culposos ou omissivos, porém na doutrina há quem entenda que a mesma se aplica somente em delitos culposos , sendo que Juarez Tavares, entende que a relevância jurídica do fato se evidencia diante da inobservância do dever objetivo de cuidado.

Dessa forma, entre os critérios de distinção para aplicabilidade da referida teoria nos delitos culposos há a causação e a determinação do resultado, onde se exige a contribuição efetiva do agente para com o resultado e não somente que este tenha lhe dado a causa, abrangendo inclusive os crimes omissivos desde que o agente no decorrer dos fatos tenha a possibilidade concreta de evitar o resultado.

A referida teoria no Brasil ainda encontra resistências em sua aplicabilidade, embora alguns juristas tenham aplicado a mesma, tanto em delitos dolosos quanto culposos ou omissivos, sendo que a mesma em breve ganhará maior abrangência não somente no pais como no mundo, em razão da necessidade de adaptação a um sistema penal com maior eficiência social no mundo jurídico.
 
Portanto, a aceitação da referida teoria na realidade de cada pais é o maior desafio para concretizar a sua aplicação como sistema penal,  porém há uma certa limitação em razão da resistência de alguns doutrinadores extremamente conservadores.

Vale ressaltar, que a mesma pode ser aplicada tanto em crimes que causam maior temor na sociedade, como em outros que funcionam como a base financeira de sustentação para todo o sistema criminológico, englobando assim o crime, o criminoso, além de outros fatores relacionados ao mesmo.

Portanto, devemos ter muito cuidado estabelecendo uma limitação na aplicabilidade da mesma, para que assim não se chegue ao ponto de descriminalização penal, vulnerabilizando assim a sociedade, o estado e o direito penal.

Enfim, a teoria da Imputação Objetiva consiste em um sistema mais voltado para o social, visando sempre a ressocialização do delinquente, possuindo uma valoração técnica distinta dos demais sistemas penais, ou seja, buscando uma maior pacificação social com garantias aos direitos individuais, aplicando para tanto o direito penal mínimo, alternativo, entre outros, reafirmando este como “ultima ratio “, sendo de grande valia para o mundo jurídico a sua maior abrangência e aplicabilidade como um sistema penal .

5 – O PRINCIPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E SUA APLICAÇÃO NA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA NO BRASIL
Conforme já mencionado anteriormente o principio da adequação social surgiu com Welzel, sendo aprimorado por este e outros doutrinadores no decorrer  dos anos e ganhando relação mais direta com a Teoria da Imputação Objetiva após a colaboração de Claus Roxin em sua conceitualização.

De acordo com o entendimento de Roxin o referido principio possuía critérios imprecisos, devendo serem adotados no mesmo as situações de condutas em que se verificam a existência de risco irrelevante ou permitido, assim como deve abranger as condutas insignificantes e socialmente toleradas.

Nesse sentido, Jakobs entende que os referidos critérios além da obrigação de agir daquele que se encontre na posição de garantidor e diante da  proibição de regresso na teoria da equivalência dos resultados não são nada mais que aplicações especificas da idéia de adequação social.

Dessa forma, o principio da adequação social demonstrou claramente o fato de que o Direito Penal, somente pode funcionar como mecanismo de proteção social, quando se referir as práticas de condutas humanas contrárias as expectativas sociais.

Sendo assim, diante da ausência de uma construção teórica consistente relativa a adequação social, se tornou evidente a tarefa de identificar a valoração e relevância social de cada conduta humana, para que assim a aplicabilidade do direito penal como “ ultima ratio ”  tenha maior eficiência no mundo jurídico e na sociedade.  

Enfim, o principio da adequação social possui relação direta com a Teoria da Imputação Objetiva , uma vez que a mesma tem entre os seus objetivos as superações das dificuldades encontradas pelo principio em questão , que por sua vez , enriquece a adaptabilidade do principio a mesma, no que diz respeito ao requisito de sua aplicabilidade englobada na idéia de risco não permitido.  

6 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
A evolução histórica dos sistemas penais pelo mundo são de suma importância para a compreensão da necessidade de aplicação de uma teoria do delito em consonância com os  atuais problemas sociais, uma vez que o sistema penal atual não é nada educativo e ressocializador de conduta.

Destarte, que o sistema atual embora com um certo grau de eficiência, se mostra falho, necessitando de profundas modificações como a histórica  Teoria da Imputação Objetiva e a sua ligação direta com o principio da adequação social, porém se trata de algo muito complexo, uma vez que cada pais tem as suas peculiaridades próprias e que necessitam ou não de adaptações, porém no Brasil na há duvidas quanto a essa necessidade.

Portanto, as adaptações dos sistemas penais aos problemas enfrentados pela realidade social, são extremamente necessárias, uma vez que a criminalização de quaisquer condutas,  foge ao objetivo do direito penal como “ultima ratio”, não sendo esta a solução para tal.

Por fim, a referida situação acaba por gerar acúmulos processuais, lentidão processual e superpopulação carcerária, em um estado que não possui estrutura para a situação, se tornando estes os grandes problemas, pois os estabelecimentos prisionais se tornam a verdadeira faculdade do crime e não um sistema de punição e ressocialização do condenado.

7 – CONCLUSÕES
O mundo moderno e a realidade social atual torna imprescindível ao direito penal a aplicabilidade de uma teoria do delito em consonância com os  atuais problemas sociais, uma vez, que o sistema vigente não é nada educativo quanto a conduta dos seres e muito menos ressocializador quanto a finalidade de punir e reintegrar o condenado na sociedade.

Dessa forma, Karl Larenz em sua tese de doutorado intitulada “A Teoria da Imputação de Hegel e o Conceito de Imputação Objetiva“, visando distinguir os critérios entre as conseqüências de nossos atos que podem ser atribuídas como obras nossas ou obras do acaso, marcou o ponto de partida para a criação da Teoria da Imputação Objetiva de Claus Roxin em progresso na atualidade.

No que diz respeito ao conceito de adequação social, embora muito controverso, acredita-se consistir em se tratar das condutas se moverem nos limites da ordem ético – social e mesmo que se enquadrem na previsão típica, não podendo subsumir-se a mesma, uma vez que o tipo penal é injusto e uma conduta somente pode ser punida quando inadequada ao convívio social, na perspectiva de seu momento histórico.

Sendo assim, diante da ineficiência da causalidade no cumprimento de suas atribuições, a Teoria da Imputação Objetiva passou a ser uma solução de forma a substituir a mesma.

Dessa forma, a referida teoria dentro de seus critérios de aplicabilidade, possui como requisitos, a criação do risco não permitido; visando assim a diminuição do risco de produzir o resultado; assim como a realização de um risco criado não permitido; sendo que o terceiro requisito seria o alcance do tipo, porém o mesmo não se aplica no Brasil em razão de não se encaixar em nosso ordenamento jurídico.

Enfim, o principio da adequação social possui relação direta com a Teoria da Imputação Objetiva, uma vez que a esta integram os seus objetivos todas as superações das dificuldades encontradas pelo principio em questão, que por sua vez,  enriquece se com a aplicabilidade englobada na idéia de risco não permitido.  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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ROXIN, Claus, traduzido por Peña, Diego Manuel Luzón, Conliedo, Miguel Diaz y Garcia, Remesal, Javier de Vicente, Derecho Penal, Parte Generale, Tomo 1, Fundamentos, La estructura de la Teoria del Delito, 2ª ed., Madrid, reimpresso e traduzido da versão alemã de 1997,  Editora Thomsom Civitas, 2008.
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